Hola, amigos lectores es muy preocupante lo que esta pasando los hermanos de cañaris con esta situacion de la minera, bien sabemos que la mineria en el peru y su exploracion y explotacion se remonta a muchos años atras y esta se desarrolla en las distintas localidades del peru, cañaris no es la exepcion, y hasta ahora no hay ninguna solucion por parte del estado y la minera, hasta cuando vamos a ver un estado que cuide los derechos del pueblo y que vele por el bienestar de ello, en lo que va del tiempo , mas bien ellos dan entender que estan de aucuerdo con las mineras , segun ellos esta actividad conllevaria a un desarrollo.¿desarrollo a costas de la contaminacion del medio ambiente? eso no es desarrollo.
navegando por el internet encontre el siguiente articuloque es de importacia.
Cañaris: ¿Puede un informe legal del MINEM dejar sin efecto el Convenio
169 de la OIT?
Por Juan Carlos Ruiz Molleda*
27 de marzo, 2013.- Ya no saben qué hacer para
sustentar la no obligación del Estado de realizar el proceso consulta en el
caso Cañaris. Primero dijeron que no eran pueblo indígena, y ahora resulta que
un funcionario del MINEM, a través de un simple informe legal puede incumplir
un tratado internacional de rango constitucional. Mañana con qué argumento
saldrán. Hay que estar preparados.
En efecto, el diario República da cuenta que el 18
de marzo mediante oficio Nº 563-2013-MEM/SEG, Tábata Vivanco, secretaria
general del Ministerio de Energía y Minas, le hace llegar el informe Nº
024-2013-MEM/DGM elaborado por la Dirección General de Minería al congresista
lambayecano Virgilio Acuña Peralta, con el cual el parlamentario podía dar por
respondido su pedido previo, dirigido al ministro Jorge Merino Tafur, respecto
a por qué la comunidad San Juan de Cañaris no podía acceder al derecho de
consulta previa para solucionar a través de ese mecanismo su conflicto. En este
informe la abogada Martha Vásquez Bonifaz sostiene que “no procede la
realización de proceso de consulta previa respecto a las actividades de
exploración en las concesiones mineras denominadas Cañariaco A y Cañariaco B,
por ser actividades continuadas a las iniciadas en campaña de exploración
anterior“.
(http://www.larepublica.pe/25-03-2013/canaris-informe-del-minem-da-luz-verde-canariaco-desde-octubre-del-2012)
1. El argumento
del MINEM para incumplir con su obligación de consulta previa: Los actos anteriores
a la promulgación de reglamento de la ley de consulta no se consulta
El argumento del MINEM es que no hay inicio de una
actividad sino la continuación de una exploración anterior. ¿Por qué argumenta
esto el MINEM? La respuesta está en el artículo 2 del Decreto Supremo No
001-2012-MC que aprobó el Reglamento de la Ley de Consulta Previa, el cual a la
letra dice que la referida norma
“entrará en vigencia al día siguiente de su
publicación en el Diario Oficial El Peruano, aplicándose a las medidas administrativas
o legislativas que se aprueben a partir de dicha fecha, sin perjuicio de lo
establecido en la Segunda Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 29785.
Respecto a los actos administrativos, las reglas procedimentales previstas en
la presente norma se aplican a las solicitudes que se presenten con
posterioridad a su publicación”.
Con esa finalidad sostiene el MINEM en otras
palabras, que al haber sido aprobada la exploración en la Resolución Directoral
No 045-2008-MEM-AAM, el día 29 de febrero del año 2008, no le es aplicable la
obligación de consulta, porque es una acto administrativo, anterior la
publicación y entrada en vigencia del Reglamento de la ley de consulta. Tan
sencillo como eso.
2. ¿Por qué esta
interpretación es absolutamente inconstitucional?
El Convenio 169 de la OIT tiene mayor jerarquía
jurídica que el reglamento de la ley de consulta previa. Según reiterada
jurisprudencia obligatoria del Tribunal Constitucional (STC 03343-2007-PA, f.j.
31, 00022-2009-PI, f.j. 9, 0002-2009-PI, f.j. 23), el Convenio 169 de la OIT es
una norma de rango constitucional, en consecuencia, las normas de inferior
jerarquía, como el reglamento debe interpretarse de acuerdo con este, siendo
inválidas las disposiciones de este reglamento que contradigan a la norma de
mayor jerarquía. En este caso, el reglamento busca restringir el ejercicio del
derecho a la consulta previa.
El artículo 138° de la Constitución es claro, “En
todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una
norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma
legal sobre toda otra norma de rango inferior”. En igual sentido, el artículo
51° precisa que “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley,
sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es
esencial para la vigencia de toda norma del Estado”.
El Convenio 169 de la OIT está vigente y es de
cumplimiento obligatorio desde el 2 de febrero del año 1995. El derecho a la
consulta es exigible desde febrero del año 1995. Eso también ha sido
reiteradamente sostenido por el TC en su jurisprudencia vinculante. Como señala
el TC
“La exigibilidad del derecho a la consulta está
vinculada con la entrada en vigencia en nuestro ordenamiento jurídico del
Convenio 169 de la OIT. Este Convenio fue aprobado mediante Resolución
Legislativa Nº 26253, ratificado el 17 de enero de 1994 y comunicado a la OIT a
través del depósito de ratificación con fecha 02 de febrero de 1994. Y conforme
a lo establecido en el artículo 38. 3 del referido Convenio, éste entró en
vigor doce meses después de la fecha en que nuestro país registró la
ratificación. Esto es, desde el 02 de febrero de 1995, el Convenio 169 de la
OIT es de cumplimiento obligatorio en nuestro ordenamiento” (STC 00025-2009-PI,
f.j. 23).
Los derechos de rango constitucional no necesitan
normas de desarrollo legislativo o reglamentario para ser de cumplimiento
obligatorio. Con ley de consulta y reglamento o sin ambos el derecho a la
consulta era jurídicamente obligatorio y exigible. Como ha sostenido el TC “no
es un argumento constitucionalmente válido excusar la aplicación de derechos
fundamentales debido a una ausencia de regulación legal o infra legal. Ello
sería dejar en manos de la discrecionalidad estatal el cumplimiento de los
derechos fundamentales, posición que riñe con el Estado Constitucional del
Derecho en la que la Constitución vincula a toda la sociedad, incluyendo a los
órganos constitucionales o a los llamados Poderes de Estado” (STC No
00022-2009-PI, f.j. 12)
Si bien la ley de consulta y su reglamento no son
retroactivos, la obligación de consulta se desprende del Convenio 169 de la
OIT. De conformidad con el artículo 103 de la Constitución ninguna puede ser
aplicable a las normas anteriores a su promulgación. Eso es evidente. Sin
embargo, lo que no dice el MINEM, es que la obligación de realizar la consulta
previa nace del propio Convenio 169 de la OIT, vigente desde el año 1995.
El Poder Ejecutivo y el MINEM también están
sometidos a la Constitución. El Gobierno y el MINEM tienen discrecionalidad a
la hora de conducir la política energética. Sin embargo, como señala con razón
Tomás Ramón Fernández, “Por muy grande que sea la libertad de decisión que
reclame la naturaleza especifica de un poder determinado, por mucha que sea la
discrecionalidad que tenga reconocida su titularidad […] ese poder no tiene que
ser, ni puede ser arbitrario, no puede afirmarse sobre el solo asiento de la
voluntad o el capricho de quien lo detenta, porque inexcusablemente con el
apoyo de la razón para poder ser aceptado como poder legítimo” (Hacemos
nuestras las palabras de Tomás Ramón Fernández recogidas por la sentencia del
TC en 0090-2004-AA/TC, f.j. 12).
El TC es muy claro en reconocer que el requisito de
razonabilidad excluye la arbitrariedad. Según este, “la exigencia de
razonabilidad es la búsqueda de la solución justa de cada caso. Una decisión
arbitraria, contraria a la razón (entendiendo que en un sistema de derecho
positivo la razonabilidad de una solución está determinada por las normas y
principios que lo integran, y no sólo por principios de pura razón), es
esencialmente antijurídica”. (Exp. Nº 0090-2004-AA/TC, f.j. 12).
Los funcionarios del MINEM no tienen un poder absoluto.
Según el artículo 45° de la Constitución, “El poder del Estado emana del
pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades
que la Constitución y las leyes establecen”. Ellos son parte el Poder
Ejecutivo, como tales, de conformidad con el artículo 118.1 de la Constitución,
les corresponde “Cumplir y hacer cumplir la Constitución y los tratados, leyes
y demás disposiciones legales”.
Un acto administrativo que viola un derecho
fundamental o constitucional es nulo. Los funcionarios del MINEM deben de
entender que no tiene un poder absoluto. Los derechos constitucionales (y entre
ellos el derecho a la consulta) son criterios de validez de toda decisión del
Estado, en consecuencia, deviene nulo (no anulable) todo acto que los vulnere.
Como señala el artículo 31 de la Constitución Política “Es nulo y punible todo
acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos”. No tiene
competencia el MINEM para expedir resoluciones que afectan a los pueblos
indígenas sin previa consulta.
Como precisa el artículo 46 de la Constitución,
“Nadie debe obediencia […] a quienes asumen funciones públicas en violación de
la Constitución y de las leyes. […] Son nulos los actos de quienes usurpan
funciones públicas”. Esta está expresamente reconocido en el artículo IV,
inciso 1.1 de la Ley General de Procedimientos Administrativos (Ley Nº 27444),
el cual reconoce el Principio de legalidad, según el cual “Las autoridades
administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho,
dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines
para los que les fueron conferidas”.
Añade el articulo 10.3 del referido cuerpo normativo
como causales nulidad “La contravención a la Constitución, a las leyes o a las
normas reglamentarias”. Finalmente, en el caso específico de la omisión de
procesos de consulta, el TC ha precisado que los actos administrativos
inconsultos expedidos luego de la ratificación del Convenio 169 de la OIT son
inconstitucionales (STC No 06316-2008-PA/TC2, f.j. 27), y ha señalado la
inaplicabilidad de norma que contradiga el Convenio 169 de la OIT (STC
000222009-PI, f.j. 10).
3. ¿Cuáles son
los actos administrativos del MINEM que debieron ser consultados?
Son tres fundamentalmente, los actos administrativos
expedidos por MINEM que a pesar de afectar directamente a la comunidad
campesina de Cañaris, no hay sido consultados tal como lo ordena los artículos
6 y 15 del Convenio 169 de la OIT. Tenemos en primer lugar la omisión de
consulta previa antes de expedir las concesiones mineras a cargo de INGEMMET,
luego tenemos la omisión del Ministerio de Energía y Minas de consultar la
Resolución Directoral Nº 045-2008-MEM/AAM, de fecha 29 de febrero del año 2008,
mediante la cual se aprobó la evaluación ambiental del proyecto de exploración
minera “Cañariaco”. Y finalmente, la omisión del Ministerio de Energía y Minas
de consultar la Resolución Directoral Nº 177-2012-MEM/AAM, de fecha 30 de mayo
del año 2012, mediante cual se aprobó el Estudio de Impacto Ambiental
semidetallado del proyecto de exploración minera “Cañariaco”, presentado por
Cañariaco Cooper Perú S.A.
A manera de
conclusión
En función de lo argumentos antes señalados, es
evidente que el informe legal expedido a propósito del caso Cañaris es absolutamente
inconstitucional. Pero no solo eso, el referido informe legal expedido por el
funcionario del MINEM no solo evidencia un total desconocimiento de las normas
elementales que regulan el funcionamiento del ordenamiento jurídico,
imperdonable en un funcionario público que ostenta el cargo de Secretaria
General del Ministerio de Energía y Mina, sino que linda con la mala fe y la
arbitrariedad. Ojala el Viceministerio de Interculturalidad diga algo esta vez.
—
*Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado con especialidad
en Derecho Constitucional y Derechos Humanos, con experiencia de trabajo en
Derecho Parlamentario, Derechos Humanos y Acceso a la Justicia. Pertenece al
Instituto de Defensa Legal (IDL) desde el año 2005 a la fecha. Se tituló en
Derecho con la Tesis: “Control Parlamentario de los Decretos de Urgencia en el
Perú”.
Autor: incahuasioficial@hotmail.com incahuasioficial@gmail.com
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